Legal Representative: Managing director(s)
I - Legal Representative's Responsibilities
What are the main responsibilities of the Legal representative as defined by the applicable laws?
The Director is responsible for the management of the company (including day to day operations of the business), which means, among others, that he is responsible for achieving the company's aims, the strategy and associated risk profile, the development of results and corporate social responsability issues that are relevant to the company.
Taking into account the limitations as provided by the by-laws, if any.
II - Legal Representative's Duties
Does the Legal representative have specific duties (e.g. non-compete, confidentiality)?
His main specific duties are the following:
III - Legal Representative's Civil Liability
Does the Legal representative incur a civil liability which is specific to his/her role as the Managing director?
Yes, in case of breach of the director's duties. If found liable, a director could:
If yes, towards whom the [legal representative] may be held civilly liable:
The Company: Yes
Shareholders: Yes only via a derivative action on behalf of the company
Third parties: Yes
What are the conditions to trigger this civil liability?
Is this civil liability rather theoretical or actual? In other terms, is this civil liability often enforced or not?
The risk of civil liability is present, especially in case of improper management and bankruptcy.
What are the most common civil matters the legal representatives are being held liable for, taking into account the main activity of the Company?
May the Legal representative be held jointly and severally liable together with the Company?
Third parties cannot claim with the individual director but should claim with the company as their contract partner. Only in exceptional cases there is room for a personal liability vis a vis a third party.
For a collegial body (if any in the Company), such as a Board of directors, is the civil liability of the [legal representative] individual or joint and several with the directors?
Has the [legal representative] a wider responsibility than the other board members?
Managing directors are, in principle, collectively responsible for the management of the company ("collectief bestuur"). As a general rule, responsability of the management does not result in liability of the managing directors. Under certain circumstances, however, they may become liable, either towards the company (internal liability) or vis-à-vis others (external company).
However, a individual managing director may be discharged if he can prove that (i) he cannot be held responsible for the failure and cannot be held culpable for serious instances of mismanagement and (ii) he has not been - actively - negligent in preventing the consequences thereof and in undertaking actions to avert the consequences of mismanagement.
Although an assignment of duties is generally accepted in the case of joint management, it is not easily accepted that an individual managing director is not responsible for a specific matter. Furthermore, co-managing directors are expected to supervise a managing director who is entrusted with a specific task and to take action if necessary.
IV - Legal Representative's Criminal Liability
Does the Legal representative incur a criminal liability which is specific to his/her role as the Managing director?
Yes, in case of breach of specific director's duties. If found responsible, a director could:
If yes, what are the conditions under which the Legal representative may be held liable for administrative offence? See above
Is this criminal liability rather theoretical or actual?
In other terms, is this liability often enforced or not? It depends on the involvement of the Director and its role whether the Director is personnally held liable.
What are the most common criminal offenses the Legal representatives are being held liable for, taking into account the main activity of the Company ?
V - Legal Representative's Administrative Liability
Does the Legal representative incur a personal administrative (including tax) liability which is specific to his/her role as Managing director?
Yes, in case of breach of some director's duties. If found liable, a director could:
If yes, what are the conditions under which the Legal representative may be held liable for administrative offence?
See above
Is this administrative liability rather theoretical or actual? In other terms, is this liability often enforced or not?
It depends on the involvement of the Director and its role whether the Director is personally held liable.
What are the most common administrative offenses the Legal representatives are being held liable for, taking into account the main activity of the Company ?
VI - Mitigation tools Compliance programs and policies
May the Legal representative’s liability be exonerated / limited if he / she shows that the fault was made by an employee who did not follow the rules even though the Legal representative paid attention to the application of the compliance programs and policies within the Company (e.g. trained the employees, control their understanding / application of the compliance programs and policies, etc.).
Yes, it will help to show the absence of fault by the director.
VII - Mitigation tools Delegation of powers
Are legal representatives entitled to delegate their responsibility, fully or partially, with effect to be relieved from related liability (transfer of liability)?
No, all executive authority emanates from the board of managing directors that remains collectively authorized, responsible and liable. As a consequence, any company should apply a strict policy in the granting and content of any power.
VIII - Other Mitigation tools
Are there other well-known tools to be put in place to mitigate the liability of the legal representatives?
Résumé.
Explication.
Le projet de loi néerlandaise vise à transposer l’obligation de la tenue à jour et de l'enregistrement centralisé des informations concernant le bénéficiaire effectif final (en anglais ‘Ultimate Beneficial Owner’ et en abrégé UBO) des sociétés et d’autres entités juridiques constituées aux Pays-Bas.
Le bénéficiaire effectif final est défini comme étant la personne physique (i) détentrice finale d’une société ou autre entité juridique ou (ii) exercant le contrôle sur cette dernière.
Désormais, chaque entité est obligée d’avoir un UBO. Pour cela, la notion de “pseudo-UBO” a été introduite. Les entités sans véritable UBO, par exemple parce que leurs actions sont très dispersées, doivent désigner un haut responsable comme “pseudo UBO”.
Pour les fondations, les personnes physiques suivantes doivent en tout cas être considérées comme UBO: - personnes physiques qui détiennent formellement le contrôle sur la fondation ou qui, dans les faits, détiennent un tel contrôle.
L’obligation susmentionnée résulte de la quatrième directive européenne contre le blanchiment de capitaux, telle que modifiée par la directive européenne (UE) 2018/843 portant modification de la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier contre le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme.
A cette fin, la loi néerlandaise sur le Registre du Commerce sera l’objet d’une modification.
Le premier paragraphe de l'article 30 de la directive contre le blanchiment de capitaux impose aux Etats membres, concernant les sociétés et les autres entités juridiques constituées sur leur territoire, d’obtenir et de conserver à jour des informations exactes et actuelles sur les UBO’s, notamment les données détaillées concernant l'intérêt économique détenu par les UBO’s.
Le troisième paragraphe de l’article 30 prévoit que les informations relatives aux UBO’s sont conservées dans un registre central. Pour effectuer cet enregistrement, les entités obligées de déposer ces informations (dans le cas présent, la fondation FIRS) ainsi que les autorités compétentes (par exemple, les autorités fiscales) doivent, le cas échéant et dans la mesure où cette obligation ne fait pas inutilement obstacle à leurs missions - obligatoirement mentionner toutes les disparités signalées entre les informations-UBO du registre central et les informations dont elles disposent. Les Etats membres doivent s'assurer qu’en cas de tels retours d’informations, des mesures appropriées seront prises pour remédier à temps aux disparités et que si nécessaire, entre-temps, de tels retours d’informations seront explicitement mentionnés dans le registre central.
Le sixième paragraphe de l’article 30 stipule que les autorités compétentes et la Cellule de renseignements financiers doivent avoir un accès aux informations-UBO en temps utile et sans restriction, sans que les sociétés et les autres entités juridiques concernées en soient informées.
Toute personne (le public) doit avoir accès au moins à six données-UBO:
En ce qui concerne cette dernière donnée, en matière de pourcentages d’actions, droit de vote ou la propriété des actions, le taux exact du contrôle n’est pas accessible au public, mais sera basé sur des fourchettes telles que plus de 25% à 50%, de 50% à 75% et de 75% à 100%.
Tous les registres des bénéficiaires effectifs dans l'Union Européenne devront être liés par la plate-forme centrale européenne tel que stipulé dans l’article 22, premier paragraphe, de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et par le Conseil Européen.
Dans le sixième paragraphe est également stipulé que les données-UBO doivent demeurer accessibles dans les registres nationaux et au moyen du système d'interconnexion des registres pendant au moins 5 ans et 10 ans au maximum après la suppression des sociétés et autres entités juridiques du registre.
La loi néerlandaise sur le Registre du Commerce prévoit les dispositions relatives à l’établissement et la gestion du registre du commerce. Le registre du commerce fonctionne comme registre de base du gouvernement pour obtenir des informations sur les entreprises et les sociétés. En outre, le registre du commerce contient des informations sur les entreprises et les sociétés pour les besoins des échanges économiques. Il est donc proposé d’enregistrer de manière centrale les informations concernant l’UBO dans le registre du commerce, puisque ces informations qui doivent être enregistrées en vertu de la directive concerne les entreprises et sociétés qui sont déjà ou doivent encore être inscrites au registre du commerce.
La loi sur le Registre du Commerce prévoit dans son article 5, une obligation de s’inscrire au registre du commerce pour les entreprises établies aux Pays-Bas et prévoit également une obligation de s’y inscrire pour les personnes morales qui d’après leurs statuts, ont leur siège aux Pays-Bas.
La nouvelle loi néerlandaise va prévoir la possibilité pour les autorités compétentes et la Cellule de renseignement financier d’avoir accès aux informations-UBO publiques ainsi qu’aux informations-UBO complémentaires en temps utile et sans restriction, sans que les sociétés et les autres entités juridiques concernées en soient informées.
Les informations-UBO suivantes devront être conservées et enregistrées de manière centrale au registre:
Dans la nouvelle loi néerlandaise, le gouvernement néerlandais a l’intention de permettre de masquer les données accessibles à toute personne (nom, mois et année de naissance, état de résidence et nationalité), à l’exception de la nature et du taux de l'intérêt économique détenu par le bénéficiaire effectif final (présenté dans les fourchettes précité, en matière de pourcentages d’actions, droit de vote ou propriété des actions). Cette dernière donnée ne sera pas masquée puisqu’il ne s’agit pas d’une donnée conduisant directement à une personne physique. L’UBO pourra faire une demande auprès du Registre du Commerce pour masquer ses informations-UBO. A cet égard, il devra démontrer que l’une des situations mentionnées par la directive est applicable:
Ainsi, celui à qui appartient la société ou une autre entité juridique ou chacun des directeurs ou - s'il n'y en a pas - celui qui est chargé de la direction journalière, est obligé de déposer toutes les informations-UBO. Ce dépôt doit être effectué au moment du premier enregistrement de la société ou de l’entité juridique au registre du commerce ou - si la société ou l’entité juridique est déjà inscrite au registre du commerce - par le biais d’un dépôt complémentaire. Il s’agit de données comme celle mentionnées ci-dessus, prévues par le cinquième paragraphe de l'article 30 de la directive: nom, mois et année de naissance, état de résidence, nationalité et la nature et taux de l'intérêt économique détenu par le bénéficiaire effectif final. En ce qui concerne cette dernière donnée, en matière de pourcentages d’actions, droit de vote ou la propriété des actions, le taux exact du contrôle n’est pas accessible au public, mais - comme mentionné ci-dessus - sera basé sur des fourchettes telles que plus de 25% à 50%, de 50% à 75% et de 75% à 100%.
Les établissements de crédit, les institutions financières et les notaires auront toujours accès aux 6 données disponibles dans la partie publique du registre, concernant un UBO. En parallèle, l’obligation pour les entités juridiques d’obtenir et de conserver les informations adéquates, exactes et actuelles concernant leur UBO sera prévue.
Une obligation de coopération de la part du bénéficiaire effectif final sera également prévue. Le non-respect de cette obligation de coopération est considéré comme une infraction pénale selon la directive, ce qui sera pris en compte dans la loi sur les délits économiques.
Conformément à l'article 47 de la loi sur le Registre du Commerce, il est interdit d’agir à l’encontre d’une obligation légale relative au dépôt pour l’enregistrement au Registre du commerce. Cette interdiction s'appliquera également au dépôt pour l’enregistrement des informations relatives à l’UBO. Agir à l’encontre de l’obligation résultant de l’article 47 de la loi sur le Registre du Commerce est un délit économique au titre de la loi sur les délits économiques. Conformément à l'article 1, point 4° lu en combinaison avec (juncto) l'article 2, quatrième paragraphe de la loi sur les délits économiques, ce délit économique est considéré comme une infraction, qui sera sanctionnée par une détention n'excédant pas 6 mois, des travaux d'intérêt général, une amende de la quatrième catégorie (Euro 20.750) au titre de l'article 6, premier paragraphe, point 5° de la loi sur les délits économiques.
Attention, la loi Pinel, réformant le statut des baux commerciaux, prévoit plusieurs mesures favorables aux locataires.
Révision du loyer
L’indice de référence pour la révision triennale du loyer a été modifié par la loi Pinel. Les nouveaux indices utilisés sont jugés plus stables que l’ancien indice de référence, mais ils limitent l’évolution des loyers, ce qui peut être désavantageux pour le bailleur/propriétaire.
Lors d’une révision triennale, le loyer est désormais plafonné à la plus faible des valeurs entre la valeur locative du bien ou le loyer révisé en fonction de l’indice de référence utilisé. A noter que la loi limite à 10% du dernier loyer acquitté les réajustements annuels qui peuvent être appliqués au locataire dans les cas de déplafonnement du loyer.
Congé et résiliation triennale
La loi a supprimé la possibilité pour le locataire de renoncer à sa faculté de résiliation au terme de chaque période triennale, sous réserve de quelques exceptions. Le bailleur/propriétaire est donc moins protégé, le locataire pouvant résilier le bail après chaque période triennale.
Inventaire des charges locatives
La loi Pinel impose désormais au bailleur/propriétaire la rédaction d’un inventaire précis et annexé au contrat de bail des différentes charges imputables au locataire : taxes foncières, charges d’immeubles, redevances… A noter que cet inventaire doit être revu annuellement de façon à ce que le locataire puisse connaître l’ensemble des sommes acquittées dans leur détail. Le bailleur doit également produire au locataire un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes ainsi qu’un état prévisionnel des travaux qu’il compte réaliser dans les trois années suivantes. Celui-ci doit être accompagné d’un budget prévisionnel.
Cette mesure laisse moins de flexibilité au bailleur/propriétaire concernant notamment les travaux à effectuer.
En cas de vente
Le locataire bénéficie désormais d’un droit de préférence en cas de cession des murs par le propriétaire.
Cession de droit au bail
En cas de cession du droit au bail, la loi prévoyait auparavant que le locataire cédant soit tenu solidairement au paiement des loyers par tous les cessionnaires successifs. Ce dispositif, appelé « garantie solidaire », courait pendant toute la durée du bail restant à courir. Depuis la loi Pinel, cette garantie solidaire est limitée à trois ans à compter de la cession du bail. De ce fait, le bailleur/propriétaire est moins protégé en cas de cession de droit au bail.
Comment rédiger au mieux son contrat de bail commercial ? N’hésitez pas à contacter Gwénaëlle Pennec.